ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำหลักการปกครองแบบนิติรัฐที่ย...

ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำหลักการปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรมมาใช้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย*

รศ.สิทธิกร ศักดิ์แสง**

หลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยในเรื่องของปรัชญาว่าด้วยการกระทำและการควบคุมการกระทำของรัฐที่มีต่อประชาชนซึ่งเป็นหลักสำคัญอย่างหนึ่งของกฎหมายมหาชน คือ การปกครองรัฐตามหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) แต่อย่างไรก็ตามปัญหานี้เกิดขึ้นเมื่อมีนักวิชาการที่ได้อธิบายหลักนิติรัฐ โดยนำมาตรา 3 ในรัฐธรรมนูญมาอธิบาย จะทำให้ประชาชนทั่วไปอ่านแล้วเกิดความสับสน ว่ารัฐธรรมนูญนั้นใช้หลักอะไรในการปกครองประเทศ ใช้หลักนิติธรรมหรือหลักนิติรัฐ หรือนำทั้งสองหลักมาใช้ร่วมกัน เมื่อพิจารณาถึงบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุและตรวจรายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ในการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 จะพบว่าแต่เดิมในชั้นยกร่างนั้น กรรมาธิการผู้ยกร่างได้ใช้คำว่า “หลักนิติรัฐ” ไม่ใช่ “หลักนิติธรรม” แต่อย่างไรก็ตามไม่ปรากฏถึงการอภิปรายว่ากรรมาธิการผู้ยกร่างอธิบายถึงหลักการทั้งสองว่าเป็นอย่างไรและโดยสรุปแล้วหลักการทั้งสองเหมือนกันอย่างไร และที่สำคัญไม่มีกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญผู้ใดอภิปรายถึงความเชื่อมโยงของหลักนิติธรรมกับความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภาและความเชื่อมโยงของหลักนิติรัฐกับการยอมรับค่าบังคับของสิทธิขั้นพื้นฐานว่าเป็นค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ คงมีแต่การอภิปรายว่าหลักการใดกว้าง หลักการใดแคบ ซึ่งไม่ทำให้เห็นถึงสารัตถะของความเหมือนและความแตกต่างของหลักการทั้งสอง แม้จะมีการลงคะแนนเสียงเพื่อหาข้อยุติใน “การใช้ถ้อยคำ” แต่ไม่มีผู้ใดสรุปได้ว่าความเหมือนและความแตกต่างในทางเนื้อหาของหลักการทั้งสองคืออะไรกันแน่ ดังนั้นในบทความนี้ผู้เขียนมุ่งที่จะเขียนอธิบายถึงแนวคิดพื้นฐานหลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม ความแตกต่างและความคล้ายคลึงของทั้งสองหลักและสามารถนำไปใช้ร่วมกันได้อย่างไร และประเทศไทยนำหลักการปกครองทั้งสองมาปรับใช้ในรัฐธรรมนูญได้อย่างไร ดังนี้
1.แนวคิดพื้นฐานเรื่องหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรม
ปรัชญารากฐานในกฎหมายที่เกี่ยวกับ “รัฐ” (State) ในส่วนที่ว่าด้วยรัฐนั้น "รัฐ" ไม่ได้หมายถึง “รัฐ” ตามกฎหมาย หากแต่หมายถึง “รัฐ” ที่นับถือกฎหมายเป็นใหญ่หรือยกย่องกฎหมายเป็นใหญ่ คำว่ากฎหมายในที่นี้มีความหมายรวมๆ ถึงบรรดากฎหมายและระเบียบแบบแผนทางการเมืองทั้งหลายบางครั้งเรียกว่า "หลักนิติรัฐ" (Legal State) บ้าง รัฐที่เคารพใน "หลักนิติธรรม" (The Rule of Law) บ้าง แยกอธิบายได้ดังนี้
1.1 แนวคิดเรื่องหลักนิติรัฐ
ความคิดเรื่องหลักนิติรัฐ (Legal State) เป็นความคิดของประชาชนที่ฝักใฝ่ ลัทธิปัจเจกนิยม (Individualism) และรัฐธรรมนูญของรัฐ "รัฐ" ที่เป็นนิติรัฐนี้ต้องมีบทบัญญัติรับรองสิทธิเสรีภาพของราษฎร เช่น เสรีภาพในชีวิตร่างกาย ทรัพย์สิน เสรีภาพในการทำสัญญาและการประกอบอาชีพ เป็นต้น “รัฐ” จึงมีฐานะเป็นคนรับใช้ของสังคมโดยถูกควบคุมอย่างเคร่งครัด จะเห็นได้ว่าการ “รัฐ” จะต้องเคารพต่อเสรีภาพต่างๆของราษฎรได้มีวิธีเดียว คือ “รัฐ” ยอมตนอยู่ใต้บังคับแห่งกฎหมายโดยเคร่งครัดเท่านั้น และตราบใดที่กฎหมายยังใช้อยู่กฎหมายนั้นก็ผูกมัด “รัฐ” อยู่เสมอ และโดยที่รัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติให้ราษฎรเป็นองค์กรของรัฐในการบัญญัติกฎหมายโดยตรง (สำหรับ “รัฐ” ที่ใช้หลักประชาธิปไตยโดยตรง(Direct Democracy)) หรือทำโดยให้เลือกตั้งผู้แทนราษฎรมาออกกฎหมายมาแทนตน (สำหรับ “รัฐ” ที่ใช้หลักประชาธิปไตยทางผู้แทน (Representative Democracy)) การที่ “รัฐ” จะจำกัดสิทธิและเสรีภาพของราษฎร ก็ได้รับความยินยอมของราษฎรให้จำกัดสิทธิและเสรีภาพซึ่งถือว่าเป็นการให้หลักประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎร
หลักการปกครองแบบนิติรัฐที่ถูกนำมาใช้ในการปกครองประเทศนั้นจะต้องเป็นหลักการ
ปกครองแบบนิติรัฐทั้งในเชิงรูปแบบและในเชิงเนื้อหา ดังนี้
1. การปกครองโดยนิติรัฐในเชิงรูปแบบ เป็นรัฐที่มีการบัญญัติกฎหมายออกมาใช้บังคับเป็นกฎหมายของบ้านเมือง (Positive Law) และมีสภาพบังคับกับราษฎรทุกคน ในแง่นี้รัฐทุกรัฐในปัจจุบันย่อมเป็นนิติรัฐ เนื่องจากมีการตรากฎหมายออกมาใช้บังคับกับประชาชนทั้งสิ้น นิติรัฐในความหมายนี้เป็นเพียงรูปแบบเท่านั้น อาจเรียกว่าเป็น “การปกครองโดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐ” (Rule by Law) เป็นการปกครองโดยหลักกฎหมาย (Rule of Law) มุ่งหมายที่จะประกันความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะบุคคลและความมั่นคงของระบบกฎหมาย
2. การปกครองโดยนิติรัฐในเชิงเนื้อหา นิติรัฐจึงเป็นระบบกฎหมายที่มุ่งหมายคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและประโยชน์ของประชาชนจากการกระทำโดยอำเภอใจของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ ทั้งนี้ เพราะรัฐได้ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมผูกพันการกระทำใดๆ ของตนกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่รัฐได้ตราขึ้นแต่ต้องเป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้น ดังนี้
1) อาศัยวิถีทางประชาธิปไตย คือ การตรากฎหมายโดยความเห็นชอบของประชาชนโดยตรงหรือขององค์กรผู้แทนปวงชนในระบอบประชาธิปไตยโดยผู้แทน
2) เนื้อหาของกฎหมายไม่ฝ่าฝืนหลักกฎหมายทั่วไปอันเป็นหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ เช่น หลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาค เป็นต้น มีบทบัญญัติที่รับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ตลอดจนตั้งอยู่บนหลักการที่เคารพการใช้สิทธิและรักษาเสรีภาพของประชาชน โดยทั่วไปกฎหมายที่บัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่กล่าวมานี้ ได้แก่ กฎหมายสูงสุดของแผ่นดิน คือ รัฐธรรมนูญ จึงสามารถให้หลักประกันแก่สถานภาพทางกฎหมายของประชาชนได้ดีที่สุด
แนวคิดเรื่องหลักนิติรัฐนี้ผู้เขียนจะอธิบายถึงรัฐที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ปรากฏทั้งนิติรัฐในเชิงรูปแบบและนิติรัฐในเชิงเนื้อหาและมีใช้แพร่หลายในประเทศภาคพื้นยุโรปหรือประเทศที่ใช้ระบบซิวิลลอว์ (Civil Law) เช่น ในประเทศเยอรมนี ประเทศฝรั่งเศส ประเทศอิตาลี เป็นต้น อาจสรุปสำคัญได้ 5 ประการ ดังนี้
1. รัฐจะกระทำการใดๆที่มีผลกระทบกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจกระทำการ กฎหมายที่ให้อำนาจนั้นจะต้องเป็นระบบกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนปราศจากการกระทำโดยอำเภอใจของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพราะรัฐได้ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมผูกพันการกระทำใดๆของตนกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่รัฐได้ตราขึ้นไว้ล่วงหน้าเกี่ยวกับเงื่อนไขและข้อจำกัดต่างๆรวมหลักเกณฑ์วิธีการซึ่งฝ่ายปกครองจะกระทำได้ในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย
2. มีการแบ่งแยกอำนาจการใช้อำนาจขององค์กรออกจากกันตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) ไม่ว่าจะเป็นการใช้อำนาจอธิปไตยทางด้านนิติบัญญัติ ด้านบริหารและด้านตุลาการ โดยไม่ยอมให้มีองค์กรเดียวใช้อำนาจปกครองรัฐ
3. การถ่วงดุลอำนาจซึ่งกัน (Chek and Balance) และกันระหว่างอำนาจนิติบัญญัติกับอำนาจบริหาร ตามลักษณะรูปแบบการปกครองของแต่ละประเทศ
4. มีการตรวจสอบการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองโดยองค์กรตุลาการ รวมไปถึงการตรวจความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติว่าละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนหรือไม่
5. ตุลาการหรือศาลที่ทำหน้าที่ในการตรวจสอบต้องมีความเป็นอิสระในการทำหน้าที่ในการตรวจความชอบด้วยกฎหมายและความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
1.2 ความคิดเรื่องหลักนิติธรรม
ความคิดเรื่องหลักนิติธรรม (The Rule of Law) หลักนิติธรรมหมายถึง การที่รัฐบาลจะปฏิบัติการใดๆต้องอยู่ใต้การผูกมัดของกฎเกณฑ์ (Rule) ที่แน่นอนอย่างเสมอภาคเท่าเทียมกันและได้ประกาศล่วงหน้าแล้ว โดยที่กฎเกณฑ์ดังกล่าวจะช่วยให้สามารถคาดการณ์ได้และช่วยให้สามารถวางแผนกิจการต่างๆได้บนพื้นฐานของความรู้ดังกล่าว
ความคิดเรื่องหลักนิติธรรมมีขึ้นในประเทศอังกฤษ ซึ่งการปฏิบัติตามกฎหมายขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารกับฝ่ายตุลาการที่ผูกพันตนเองเอาไว้กับกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้ตราขึ้น แต่ไม่ได้หมายความเลยไปถึงการผูกมัดอำนาจนิติบัญญัติไว้กับกฎหมายดังเช่นประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนี ด้วยเหตุนี้ประเทศอังกฤษจึงถือหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา (The Supremacy of Parliament) เป็นหลักใหญ่ในการจัดรูปแบบการปกครอง ซึ่ง เอ วี ไดซีย์ (A.V. Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญชาวอังกฤษได้อธิบายสาระสำคัญของหลักนิติธรรมไว้ดังนี้
1. ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ เว้นเพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้งและการลงโทษที่อาจกระทำได้นั้นจะต้องกระทำตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติ (ordinary rights) ของแผ่นดิน
2. ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ไม่ว่าเขาจะอยู่ในตำแหน่งหรือเงื่อนไขประการใด ไม่ว่าเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือบุคคลธรรมดาล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาตัวบทกฎหมายที่มีฐานะสูงกว่ากฎหมายทั่วไปแล้ว ประเทศอังกฤษจะมีความแตกต่างจากประทศอื่นๆกล่าวคือ ประเทศโดยทั่วไปมีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นกฎหมายสูงสุดกว่ากฎหมายอื่นใดทั้งหมด แต่สำหรับประเทศอังกฤษกลับไม่ได้เป็นเช่นนี้ รัฐสภาประเทศอังกฤษถือว่าเป็นองค์กรที่มีอำนาจสูงสุด ด้วยเหตุนี้กฎหมายที่เป็นรูปพระราชบัญญัติที่รัฐสภาประเทศอังกฤษตราขึ้น จึงมีฐานะที่สูงสุดกว่าสิ่งใดแม้จะมีค่าเป็นกฎหมาย จุดนี้ถือเป็นความแตกต่างที่สำคัญของประเทศอังกฤษกับประเทศอื่นๆทั่วในโลก
3. หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐาน (Fundamental rights) ของประชาชนเป็นผลจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา มิใช่เกิดขึ้นจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ
จะเห็นได้ว่า ไดซีย์ มีความผูกพันต่อระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ของประเทศอังกฤษ เน้นเรื่องการใช้อำนาจของรัฐบาลว่าต้องเป็นไปตามหลักกฎหมายสามัญของคอมมอนลอว์ (Common Law) ในฐานะแหล่งที่มาเดียวกันของกฎหมายไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกันและใช้ระบบวิธีพิจารณาของศาลเดียวกัน ซึ่งแตกต่างไปจากระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรป เช่น ประเทศเยอรมนี ประเทศฝรั่งเศส ประเทศอิตาลี เป็นต้น ที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีแนวคิดการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจากกันและใช้วิธีพิจารณาคดีที่แตกต่างกัน
แต่อย่างไรก็ตามความคิดเรื่องหลักนิติรัฐ หลักนิติธรรมได้มีแนวคิดที่เป็นไปในแนวทางเดียวกัน คือ มุ่งเน้นการจำกัดอำนาจรัฐและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยกฎหมายเป็นสำคัญ เมื่อพิจารณาถึงแนวคิดหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมดั้งเดิมที่เกิดขึ้นแล้วจะมีความแตกต่างกันในรายละเอียดปลีกย่อย แต่ก็มีสาระสำคัญที่คล้ายกัน คือ การที่จะจำกัดอำนาจรัฐเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน สามารถแยกอธิบายได้ดังนี้
2.ความแตกต่างและความคล้ายคลึงกันระหว่างหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรม
เมื่อพิจารณาถึงหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) แล้วผู้เขียนพบว่ามีความแตกต่างในเรื่องรายละเอียดปลีกย่อยแต่ก็มีหลักการหรือจุดมุ่งหมายคล้ายกัน ดังนี้
2.1 ความแตกต่างของของหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
เมื่อพิจารณาถึงรายละเอียดของหลักของหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) จะพบว่าทั้งสองหลักการแตกต่างกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศเยอรมนีต้นกำเนิดหลักนิติรัฐและประเทศอังกฤษต้นกำเนิดหลักนิติธรรมที่มีชนชาติตลอดจนประวัติศาสตร์การต่อสู้ทางการเมืองที่ความแตกต่างกันย่อมส่งผลต่อเนื้อหาของหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม ดังนี้
1. ความแตกต่างในแง่บ่อเกิดของกฎหมาย ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนีที่มาบ่อเกิดของกฎหมายนั้นมาจากตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับเป็นลายลักษณ์อักษรโดยฝ่ายนิติบัญญัติ ศาลในฐานะที่เป็นผู้ที่รับใช้รัฐมีหน้าที่ในการปรับใช้กฎหมาย การตัดสินคดีของศาลในแต่ละคดีไม่มีผลเป็นการสร้างหลักกฎหมาย จึงไม่ถือว่าเป็นบ่อเกิดของของกฎหมายโดยตรง ส่วนประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษที่มาบ่อเกิดของกฎหมายมาจากคำพิพากษาของศาลถือว่าศาลเป็นผู้สร้างกฎหมายถือเป็นบ่อเกิดของกฎหมายโดยตรง ส่วนกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรของประเทศอังกฤษศาลจะผูกพันการปรับใช้กฎหมายแต่จะไม่ผูกพันกระบวนการตรากฎหมายว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
2. ความแตกต่างในแง่ของการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนีนั้นมีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรได้บัญญัติหลักประกันสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนไว้ในระดับรัฐธรรมนูญ ในประเทศอังกฤษที่ใช้หลักนิติธรรมไม่มีรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรจึงไม่ได้ประกันสิทธิขั้นพื้นฐานในระดับรัฐธรรมนูญแต่ได้ประกันสิทธิขั้นพื้นฐานโดยองค์กรตุลาการ
3. ความแตกต่างในแง่ของการควบคุมตรวจสอบการตรากฎหมาย ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนี องค์กรนิติบัญญัติย่อมต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายใช้บังคับ เพื่อให้หลักความผูกพันต่อรัฐธรรมนูญขององค์กรนิติบัญญัติมีผลในทางปฏิบัติ โดยมีศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งถือว่ามีองค์กรที่มีการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดกับรัฐธรรมนูญ ส่วนในประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษ ถือว่า รัฐสภา (องค์กรนิติบัญญัติ) เป็นรัฏฐาธิปัตย์ ในทางทฤษฎีรัฐสภาสามารถตรากฎหมายอย่างไรก็ได้ทั้งสิ้น ศาลในประเทศอังกฤษไม่มีอำนาจที่จะตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายของรัฐสภาด้วยเหตุนี้ประเทศอังกฤษจึงไม่มีศาลรัฐธรรมนูญ (Constitution Court) ในการควบคุมการตรากฎหมายของรัฐสภา
4. ความแตกต่างในแง่ของการมีศาลปกครองและระบบวิธีพิจารณาคดี ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐ โดยเฉพาะประเทศเยอรมนีมีการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายระหว่างกฎหมายเอกชน (Private Law) กับกฎหมายมหาชน (Public Law) ออกจากกัน จึงแยกระบบวิธีพิจารณาออกจากกัน ถ้าเป็นคดีตามระบบกฎหมายเอกชนใช้ระบบวิธีพิจารณาระบบกล่าวหา (Accusatorial System) แต่ถ้าเป็นคดีตามระบบกฎหมายมหาชนจะใช้ระบบวิธีพิจารณาแบบไต่ส่วน (Inquisitorial System) จึงมีการแยกระบบศาลในการพิจารณาคดี คือ มีศาลปกครอง (Administrative Court) พิจารณาคดีควบคู่ไปกับศาลยุติธรรม ส่วนในประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจากกันจึงใช้ระบบวิธีพิจารณาแบบกล่าวหาเป็นหลักโดยมีศาลยุติธรรมศาลเดียวพิจารณาคดี
5.ความแตกต่างในแนวคิดเรื่องการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) ประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐ โดยเฉพาะประเทศเยอรมนีถือว่าหลักการแบ่งแยกอำนาจเป็นหลักการที่เป็นองค์ประกอบสำคัญอันจะขาดเสียมิได้ของหลักนิติรัฐ ในขณะที่ประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษจะเห็นได้ว่าไม่ปรากฏเรื่องการแบ่งแยกอำนาจ
2.2 ความคล้ายคลึงของหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรม
แม้ว่าหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) จะมีประวัติความเป็นมาและสาระสำคัญบางประการที่แตกต่างกันในรายละเอียด แต่ก็มีความสำคัญตรงที่ว่าหลักการทั้งสองมีคุณูปการต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตยเหมือนกัน มีสาระสำคัญหรือเป้าหมายเดียวกัน คือ การรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ดังนั้นการที่ประเทศใดประเทศหนึ่ง (รัฐใดรัฐหนึ่ง) จะเป็นนิติรัฐหรือนิติธรรมได้นั้นจะต้องมีลักษณะดังนี้
1.การกระทำของรัฐต้องชอบด้วยกฎหมาย เมื่อผู้ปกครองรัฐยอมอยู่ใต้กฎหมาย ยอมเคารพและปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ต่างๆแห่งกฎหมาย ทั้งในด้านการรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ และการกำหนดหลักเกณฑ์วิธีการในการปฏิบัติงานตามหน้าที่ นักนิติศาสตร์จึงถือว่านิติรัฐหรือนิติธรรมเป็นรัฐที่มุ่งจำกัดและตีกรอบการใช้อำนาจของผู้ปกครองรัฐโดยกฎหมาย เพื่อให้ผู้ปกครองรัฐปกครองภายใต้กรอบของกฎหมายเท่านั้น และมิให้ใช้อำนาจนั้นไปโดยอำเภอใจโดยไม่มีขอบเขตหรือไร้กฎเกณฑ์จนทำลายสิทธิเสรีภาพและผลประโยชน์ของประชาชน
แต่ถ้าเป็นการใช้อำนาจตามอำเภอใจจากรัฐจะกลายเป็น “รัฐตำรวจ” (Police State) ทันที ซึ่ง“รัฐตำรวจ” เป็นรัฐที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการใช้ดุลพินิจอย่างมหาศาล เจ้าหน้าที่ของรัฐสามารถกำหนดมาตรการทางกฎหมายใดๆ ขึ้นใช้บังคับแก่ประชาชนได้ตามที่เห็นสมควรโดยอิสระและด้วยความริเริ่มของตนเอง เพื่อให้เหมาะสมกับสถานการณ์หนึ่งๆ และเพื่อให้บรรลุวัตถุที่ประสงค์ของรัฐ โดยสรุปแล้ว รัฐตำรวจตั้งอยู่บนแนวคิดที่เชื่อว่า “เป้าหมาย” (Ends) สำคัญกว่า “วิธีการ” (Means) เสมอ และเพื่อให้บรรลุเป้าหมายจะใช้วิธีการอย่างไรนั้นไม่ใช่ประเด็นสำคัญ ดังนั้นในรัฐตำรวจประชาชนจึงเสี่ยงภัยกับการกระทำตามอำเภอใจ (Arbitrary) ของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยไม่อาจคาดหมายผลของการกระทำของตนได้
แต่สำหรับหลักนิติรัฐฝ่ายปกครองมีภารกิจหลัก คือ การบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายอย่างเคร่งครัดตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติหรือรัฐสภาเป็นผู้ตราขึ้น อำนาจหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าเป็นการตรากฎหรือการออกคำสั่งทางปกครองใดๆ ล้วนมีแหล่งที่มาจากพระราชบัญญัติ มิได้มีอำนาจเป็นของตนเอง ดังนั้น การตรากฎหรือทำคำสั่งทางปกครองใดๆ ที่เป็นการกระทบสิทธิเสรีภาพหรือหน้าที่ของผู้ใต้การปกครอง ต้องมีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้อย่างชัดแจ้งเสมอ ตามหลักกฎหมายมหาชน (Public Law) ที่กล่าวว่า “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” โดยเหตุนี้ เมื่อใดที่ฝ่ายปกครองจะดำเนินการใดๆ ที่มีผลกระทบต่อสิทธิ เสรีภาพ หน้าที่หรือประโยชน์ของเอกชน จะต้องตรวจสอบดูก่อนเสมอว่ามีกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับใดให้อำนาจกระทำการเช่นนั้นหรือไม่ หากไม่มีกฎหมายหรือกฎหมายที่ให้อำนาจกำหนดเงื่อนไขข้อจำกัดการใช้อำนาจไว้ ฝ่ายปกครองต้องปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด
2.การกระทำของรัฐต้องอยู่ภายในขอบเขตของกฎหมาย ในประเทศที่เป็นนิติรัฐหรือนิติธรรม ขอบเขตแห่งอำนาจหน้าที่ของรัฐย่อมกำหนดไว้แน่นอน มีการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of powers) ในการใช้อำนาจรัฐ ซึ่งไม่ได้หมายความว่าเป็นการเอาอำนาจอธิปไตยมาแบ่งออกเป็นส่วนๆ แต่เป็นการแบ่งหน้าที่ในการใช้อำนาจรัฐ โดยหน้าที่อย่างหนึ่งมอบให้องค์กรหนึ่งเป็นผู้ใช้หัวใจสำคัญ แต่อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาวิเคราะห์ลึกลงไปทางทฤษฎีการวิเคราะห์โครงสร้างทางหน้าที่ (Structural-Functional Analysis) แล้ว เกเบรียล อัลมอนด์ (Gabriel Almond) และเจมส์ โคลแมน (James Coleman) เห็นว่า ลักษณะการใช้อำนาจของรัฐที่ปรากฏออกมา (output) ควรแยกเป็น การจัดทำกฎหมาย การใช้บังคับกฎหมาย และการตัดสินตามกฎหมาย ซึ่งก็ คือ อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ ที่กล่าวกันมาแต่เดิมนั้นเอง แต่พิจารณาโดยดูเนื้อหาเป็นสำคัญ ซึ่งจะปรากฏอำนาจเหล่านี้มิใช่ลักษณะเฉพาะขององค์กรใด เช่น รัฐสภามิใช่องค์กรเดียวที่มีอำนาจจัดทำกฎ แต่รัฐบาลก็จัดทำกฎและศาลก็จัดทำกฎด้วยหรือฝ่ายปกครองก็มีการตัดสินตามกฎด้วย เป็นต้น
ดังนั้นความมุ่งหมายแท้จริงของหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) จึงควรเป็นการกระจายหน้าที่หรือการแบ่งหน้าที่ (Function of Powers) ตามความสามารถเฉพาะด้านและดูแลให้เกิดการคานและดุลกัน (Check and Balance) เพื่อมิให้เกิดการใช้อำนาจโดยมิชอบ และในความเป็นจริงของการจัดกลไกการปกครองกับปรากฏให้เห็นถึงการร่วมมือและการถ่วงดุลอำนาจซึ่งกันและกัน กล่าวคือ
(1) การจัดทำกฎหมาย อำนาจอธิปไตยในการจัดทำกฎหมาย คือ อำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ ในการจัดทำกฎหมายถ้าเป็นระบบการปกครองแบบรัฐสภา ร่างกฎหมายส่วนใหญ่จะเสนอโดยรัฐบาล (ฝ่ายบริหาร) และรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) จะเป็นผู้พิจารณาต่อไปว่าจะรับหรือไม่ ถ้าเป็นระบบการปกครองแบบประธานาธิบดีของประเทศสหรัฐอเมริกาการจัดทำกฎหมายเป็นการริเริ่มโดยรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) แต่การประกาศให้บังคับกฎหมายต้องให้ประธานาธิบดีลงนาม ซึ่งประธานาธิบดีอาจใช้สิทธิอาจใช้สิทธิยับยั้ง ไม่ยอมลงนามให้ใช้เป็นกฎหมาย เว้นแต่รัฐสภาจะยืนยันโดยมติพิเศษจำนวนไม่น้อยกว่าสองในสามของสมาชิกสภา และที่สำคัญการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติในการตรากฎหมายต้องตรากฎหมายอยู่บนพื้นฐานของหลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาคในการตรากฎหมายด้วย
(2) การใช้บังคับกฎหมาย อำนาจบริหารเข้าใจในเบื้องต้นว่าเป็นอำนาจของรัฐบาลหรือฝ่ายบริหาร ซึ่งการใช้อำนาจตามกฎหมาย 2 ลักษณะ คือ การใช้อำนาจบริหารกระทำในฐานะทางการเมืองโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญเป็นหลักกับกระทำในฐานะฝ่ายปกครองโดยอาศัยอำนาจกฎหมายปกครองเป็นหลัก ซึ่งจะการกระทำดังกล่าวจะกระทำเกินขอบเขตของกฎหมายให้อำนาจไว้ไม่ได้ต้องกระทำอยู่บนพื้นฐานของหลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาคในการบังคับใช้กฎหมาย แต่ในระบบการปกครองปัจจุบันจะมีการกระจายอำนาจบริหารออกไปหลายระดับ ทั้งแนวดิ่งและแนวนอน ตามความชำนาญเฉพาะด้านและการธำรงประสิทธิภาพในการจัดการ เช่น ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน และหน่วยงานอิสระต่างๆรวมไปถึงหน่วยงานเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจหรือดำเนินกิจการทางปกครองด้วย
(3) การตัดสินตามกฎหมาย อำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่ทุกคนเห็นตรงกันว่าต้องใช้โดยบุคคลที่มีความเป็นกลางและต้องมีความเป็นอิสระเพื่อค้ำประกันความเป็นกลางนั้นด้วย อำนาจวินิจฉัยคดี มอบหมายให้ศาล (ฝ่ายตุลาการ) เป็นผู้ใช้อำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีข้อพิพาทในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนในการใช้อำนาจทางนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร ฝ่ายตุลาการมีภาระหน้าที่ในการควบคุมการตรวจสอบการปฏิบัติตามหลักการของหลักนิติรัฐ (Legal State) หรือหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ ดังนั้นองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการจึงตองเป็นอิสระและเที่ยงธรรม
การใช้อำนาจทั้ง 3 นี้ ถัดจากการใช้อำนาจรัฐ โดยต้องมีตัวแทนเข้าไปใช้อำนาจดังกล่าว เช่น การกำหนดหลักเกณฑ์หรือการสรรหาของบุคคลเข้าไปใช้อำนาจในการออกกฎหมาย (สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา) การกำหนดบุคคลใช้อำนาจทางบริหาร (คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจทางการเมือง เจ้าหน้าที่ของรัฐใช้อำนาจในทางปกครองหรือที่เรียกว่าฝ่ายปกครอง) การกำหนดบุคคลเข้าไปใช้อำนาจทางตุลาการ (ผู้พิพากษาของศาลต่างๆ) และบุคคลที่เข้าไปใช้อำนาจในนามรัฐต้องกระทำอยู่บนพื้นฐานของหลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาค
อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัตินั้นเป็นการยากที่จะแยกอำนาจอธิปไตยออกจากกันอย่างเด็ดขาด การจะพิจารณาว่าการกระทำขององค์กร 1 ใน 3 นี้ องค์กรใดขัดหรือฝ่าฝืนต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) หรือการแบ่งหน้าที่ (Function of Powers) หรือไม่เพียงใด การกระทำนั้นจะต้องไม่กระทบแก่นของหลักการแบ่งแยกอำนาจ ซึ่งอาจพิจารณาได้จากหลักเกณฑ์ต่อไปนี้
1.ดูจากเจตนาว่าการกระทำนั้นๆว่าจะต้องไม่มีเจตนาร้ายที่จะขัดขวางการใช้อำนาจขององค์กรใดองค์กรหนึ่ง
2.ดูจากผลของการกระทำนั้นๆว่าจะต้องไม่ส่งผลรุนแรงถึงขนาดที่ทำให้อำนาจอื่นไม่สามารถดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดได้หรือเกิดปัญหาในการใช้อำนาจ
3.ดูจากปริมาณของกรณีที่ถูกกระทบว่าจะต้องไม่ก้าวก่ายเข้าไปในอำนาจอื่นหลายครั้ง หากเป็นกรณีครั้งสองครั้งและไม่เข้าข่าย ข้อ 1 และ 2 ก็อาจพออนุโลม
3.การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ในการแบ่งอำนาจหน้าที่ระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร ซึ่งรวมถึงฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นเสมือนกลไก เสมือนเครื่องมือของรัฐบาลในการบริหารราชการแผ่นดิน ก็มักจะเกิดปัญหาขึ้นว่า เรื่องใดจะต้องให้สภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) เป็นตรากฎเกณฑ์ เรื่องใดสามารถปล่อยให้ฝ่ายบริหารในฐานะฝ่ายการเมือง (รัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรี) กับฝ่ายบริหารในฐานะฝ่ายปกครองกำหนดกฎเกณฑ์ขึ้นเองได้ สำหรับเรื่องนี้หากนำหลักการแนวคิดว่าด้วยการปกครองระบอบประชาธิปไตยเข้ามาประกอบการพิจารณา จะพบว่าถ้าการกระทำนั้นเป็นเรื่องสำคัญซึ่งกระทบ กระเทือนสถานภาพหรือสิทธิเสรีภาพของประชาชน ไม่ว่าเป็นประเด็นทางการเมือง เศรษฐกิจหรือสังคม จะต้องให้รัฐสภาซึ่งเป็นตัวแทนของประชาชนเป็นผู้บัญญัติกฎหมายออกมา ส่วนฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองเป็นเพียงผู้กำหนดรายละเอียด เพื่อปฏิบัติการให้เป็นไปตามกฎหมายที่กำหนดหรือเป็นไปเจตนารมณ์แห่งกฎหมาย อย่างไรก็ตามถ้าเป็นเรื่องจำเป็นเร่งด่วนอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้เพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยสาธารณะหรือความมั่นคงทางเศรษฐกิจของประเทศหรือป้องภัยพิบัติสาธารณะหรือกรณีที่มีความจำเป็นที่ต้องตรากฎหมายที่เกี่ยวด้วยการภาษีอากรหรือเงินตรา ซึ่งจะต้องได้รับการพิจารณาโดยด่วนหรือลับเพื่อรักษาประโยชน์ของแผ่นดินก็ให้ฝ่ายบริหารในฐานทางการเมืองออกกฎหมายได้ เช่น ในกรณีของประเทศไทยตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ให้อำนาจฝ่ายบริหารการออกพระราชกำหนด มาตรา 184-186 เป็นต้น
หลักการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน รัฐจะกระทำโดยอำเภอใจและมิชอบด้วยกฎหมายต่อประชาชนมิได้ เพราะรัฐได้ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมผูกพันการกระทำใดๆของตนกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่รัฐได้ตราขึ้นจึงมีหลักการที่สำคัญคือ หลักการควบคุมไม่ให้กฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญ หลักการควบคุมไม่ให้การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารขัดต่อกฎหมาย โดยมีองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการเป็นผู้คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและรวมไปถึงองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เช่น คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ผู้ตรวจการแผ่นดิน องค์กรอัยการ คณะกรรมการป้องกันปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เป็นต้น ที่มีอำนาจในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้นด้วย
3.หลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550
จากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ได้นำหลักแนวคิดหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ทั้งสองหลักมารวมกันจนเป็นที่เข้าใจว่าเป็นหลักเดียวกัน ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าประเทศไทยเป็นประเทศที่ได้รับอิทธิพลจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common law) ที่มีปรัชญาหลักนิติธรรม (The Rule of Law) อยู่เบื้องหลัง กับระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีปรัชญาหลักนิติรัฐ (Legal State) อยู่เบื้องหลัง ถึงแม้ประเทศไทยเราจะบอกว่าใช้ระบบซิวิลลอว์ (Civil Law) แต่ก็ได้รับอิทธิพลจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common law) จากประเทศอังกฤษอยู่มาก ทำให้เรานำหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมมาใช้และนำมาอธิบายจนเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นหลักเดียวกัน จะเห็นได้ว่ากฎหมายเป็นแหล่งที่มาในการรับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและเป็นข้อจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนไว้ในตัวมันเอง ซึ่งการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้นั้นจะต้องเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพ เช่น เพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐหรือรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีงามของประชาชน เป็นต้น โดยที่มีองค์กรตุลาการ มีองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เป็นผู้ตรวจสอบการใช้อำนาจในการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนว่าด้วยกฎหมายหรือชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่
แนวคิดหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมได้ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 ที่สำคัญ เช่น
“มาตรา 3 อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้
การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”
“มาตรา 5 ประชาชนชาวไทยไม่ว่าเหล่ากำเนิด เพศหรือศาสนาใดย่อมอยู่ในความคุ้มครองแห่งรัฐธรรมนูญนี้เสมอกัน”
“มาตรา 29 การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็นและจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพนั้นมิได้
กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย
บทบัญญัติในวรรคหนึ่งและวรรคสองให้นำมาใช้บังคับกับกฎที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วยโดยอนุโลม”
“มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอภาคกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” เป็นต้น
4.ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ที่ปรากฏใน มาตรา 3 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550
ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) มาใช้ในการปกครองประเทศ พบว่าหลักการในมาตรา 3 ได้กล่าวถึงหลักนิติธรรมโดยชัดเจน ซึ่งตามความเป็นจริงแล้วมาตรา 3 นี้ เป็นได้ทั้งหลักนิติธรรม (The Rule of Law) และเป็นไปได้ทั้งหลักนิติรัฐ (Legal State) อาจจะทำให้ผู้ที่อ่านรัฐธรรมนูญแล้วเป็นที่เข้าใจว่าเราใช้หลักนิติธรรม (The Rule of Law) แต่อย่างไรก็ตามปัญหานี้เกิดขึ้นเมื่อมีนักวิชาการที่ได้อธิบายหลักนิติรัฐ โดยนำมาตรา 3 ในรัฐธรรมนูญมาอธิบาย จะทำให้ประชาชนทั่วไปอ่านแล้วเกิดความสับสน ว่ารัฐธรรมนูญนั้นใช้หลักอะไรในการปกครองประเทศ ใช้หลักนิติธรรมหรือหลักนิติรัฐ หรือนำทั้งสองหลักมาใช้ร่วมกัน เมื่อพิจารณาถึงบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุและตรวจรายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ในการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 จะพบว่าแต่เดิมในชั้นยกร่างนั้น กรรมาธิการผู้ยกร่างได้ใช้คำว่า “หลักนิติรัฐ” ไม่ใช่ “หลักนิติธรรม” แต่อย่างไรก็ตามไม่ปรากฏถึงการอภิปรายว่ากรรมาธิการผู้ยกร่างอธิบายถึงหลักการทั้งสองว่าเป็นอย่างไรและโดยสรุปแล้วหลักการทั้งสองเหมือนกันอย่างไร และที่สำคัญไม่มีกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญผู้ใดอภิปรายถึงความเชื่อมโยงของหลักนิติธรรมกับความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภาและความเชื่อมโยงของหลักนิติรัฐกับการยอมรับค่าบังคับของสิทธิขั้นพื้นฐานว่าเป็นค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ คงมีแต่การอภิปรายว่าหลักการใดกว้าง หลักการใดแคบ ซึ่งไม่ทำให้เห็นถึงสารัตถะของความเหมือนและความแตกต่างของหลักการทั้งสอง แม้จะมีการลงคะแนนเสียงเพื่อหาข้อยุติใน “การใช้ถ้อยคำ” แต่ไม่มีผู้ใดสรุปได้ว่าความเหมือนและความแตกต่างในทางเนื้อหาของหลักการทั้งสองคืออะไรกันแน่ แต่เมื่อพิจารณาจากคณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุเจตนารมณ์และตรวจรายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ “เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550” ได้อธิบายถึงหลักนิติธรรม(The Rule of Law)กับหลักนิติรัฐ (Legal State) คือ
หลักนิติธรรม (The Rule of Law) มาจากหลักกฎหมายกลุ่มประเทศคอมมอนลอว์ (Common Law) เป็นที่จำกัดอำนาจการใช้อำนาจของผู้ปกครองไม่ให้เกินขอบเขต โดยปกครองภายใต้กฎหมาย
หลักนิติรัฐ (Legal State) มาจากหลักกฎหมายของกลุ่มประเทศซิวิลลอว์ (Civil Law) มีความหมายกว้างครอบคลุมมากกว่าหลักนิติธรรม ซึ่งมีความหมายรวมถึงหลักดังต่อไปนี้
1.หลักการแบ่งแยกอำนาจ ซึ่งเป็นหลักการสำคัญในการกำหนดขอบเขตการใช้อำนาจรัฐ
2.หลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยบทบัญญัติของกฎหมาย
3.หลักความชอบด้วยกฎหมายขององค์กรตุลาการและองค์กรฝ่ายปกครองในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดหรือมีการกระทำอย่างหนึ่งอย่างใด
4.หลักความชอบด้วยกฎหมายในเนื้อหาของกฎหมายนั้นจะต้องมีความชอบในเนื้อหาที่มีหลักประกันความเป็นธรรมแก่ประชาชน
5.หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษา
6.หลักการไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ซึ่งเป็นหลักในทางกฎหมายอาญา
7.หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ
เมื่อพิจารณาแล้วผู้เขียนเห็นว่าประเทศไทยเรานำหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมมาใช้และนำมาอธิบายจนเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นหลักเดียวกันด้วยเหตุผลอยู่ 2 ประการดังนี้
1.ที่ผู้ออกแบบกฎหมายหรือออกแบบหลักการปกครองของรัฐในรัฐธรรมนูญตั้งแต่ในอดีตถึงปัจจุบันนั้นบางท่านได้รับการศึกษามาจากประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีหลักนิติรัฐ (Legal State) เป็นต้นแบบการปกครอง เช่น ประเทศเยอรมนี ประเทศฝรั่งเศส ประเทศอิตาลี เป็นต้น หรือบางท่านได้รับการศึกษามาจากประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common law) ที่มีหลักนิติธรรม (The Rule of Law) เป็นต้นแบบการปกครอง เช่น ประเทศอังกฤษ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศออสเตรเลีย เป็นต้น นำมาใช้และอธิบายจนเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นหลักการปกครองเดียวกัน
2. แม้ว่าที่มาดั้งเดิมของหลักการปกครองทั้งสองอาจจะเริ่มจากความคิดที่ต่างกัน หรือเกิดขึ้นคนละที่กันแต่การพัฒนาในทางกฎหมายทั้งสองหลักการปกครองนี้ปัจจุบันเกือบจะเหมือนกันแล้ว ความคิดที่ตรงกันระหว่างหลักนิติรัฐของประเทศภาคพื้นยุโรปกับหลักนิติธรรมของประเทศอังกฤษที่นำมาใช้กันทั่วโลก ถึงแม้จะเป็นถ้อยคำที่แตกต่างกัน แต่กลับมีความหมายใกล้เคียงกัน หมายความว่าประเทศต่างๆเหล่านี้จะเห็นตรงกันว่า “กฎหมายเป็นใหญ่” ทุกคนต้องอยู่ภายใต้กฎหมาย ทุกอย่างต้องทำตามกฎหมายและทุกคนต้องปฏิบัติตามกฎหมาย ซึ่งเป็นหัวใจของหลักการปกครองทั้งสอง กล่าวคือ
1) ถ้าไม่มีกฎหมาย บุคคลที่เกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายก็จะไม่มีอำนาจกระทำการ
ใดๆทั้งสิ้น เพราะถ้าดำเนินการไปแล้วอาจกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชน
2) หลักที่ว่าเมื่อกฎหมายกำหนดขอบเขตไว้เช่นใด บุคคลที่เกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายต้องใช้กฎหมายไปตามขอบเขตนั้น จะใช้อำนาจเกินกว่าที่กฎหมายบัญญัติไว้ไม่ได้
จากการนำหลักการปกครองมาบัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญนี้มาใช้จึงเป็นลักษณะของ “การปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรม” ซึ่งก็หมายถึง “การที่รัฐจะกระทำการใดๆที่มีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้นต้องมีกฎหมายให้อำนาจ (หลักนิติรัฐ) และรัฐต้องกระทำภายในขอบเขตของกฎหมายที่ให้อำนาจนั้นไว้อย่างเสมอภาคเท่าเทียมกัน(หลักนิติธรรม)” ดังนั้นในความเห็นผู้เขียนเห็นว่าเพื่อไม่ให้เกิดความสับสนทางความคิดและเพื่อให้มีการเชื่อมโยงของหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมเป็นการปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรมเป็นหลักการปกครองเดียวกัน ควรจะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ มาตรา 3 เพื่อสื่อให้ประชาชนเข้าใจและไม่้ให้เกิดความสับสนในทางความและการใช้การตีความกฎหมายขึ้นได้ในอนาคต
จากเดิม
“มาตรา 3 อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้
การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”
โดยมีข้อความนี้แทน คือ
“มาตรา 3 อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้
การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักการปกครอบแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรม”

บรรณานุกรม
โกเมศ ขวัญเมือง และ สิทธิกร ศักดิ์แสง “การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย
ทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2549
จรัญ โฆษณานันท์ “นิติปรัชญา” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2545
จันทจิรา เอี่ยมมยุรา “หลักนิติรัฐกับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมในสังคมไทย” นิติราษฎร์ :
นิติศาสตร์เพื่อราษฎร http://www.enlightened-jurists.com/ เข้าถึงข้อมูลวันพุธ ที่ 4 ธันวาคม
2554
ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ “กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์จีรัชการ17

ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำหลักการปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรมมาใช้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย*
รศ.สิทธิกร ศักดิ์แสง**
หลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยในเรื่องของปรัชญาว่าด้วยการกระทำและการควบคุมการกระทำของรัฐที่มีต่อประชาชนซึ่งเป็นหลักสำคัญอย่างหนึ่งของกฎหมายมหาชน คือ การปกครองรัฐตามหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) แต่อย่างไรก็ตามปัญหานี้เกิดขึ้นเมื่อมีนักวิชาการที่ได้อธิบายหลักนิติรัฐ โดยนำมาตรา 3 ในรัฐธรรมนูญมาอธิบาย จะทำให้ประชาชนทั่วไปอ่านแล้วเกิดความสับสน ว่ารัฐธรรมนูญนั้นใช้หลักอะไรในการปกครองประเทศ ใช้หลักนิติธรรมหรือหลักนิติรัฐ หรือนำทั้งสองหลักมาใช้ร่วมกัน เมื่อพิจารณาถึงบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุและตรวจรายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ในการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 จะพบว่าแต่เดิมในชั้นยกร่างนั้น กรรมาธิการผู้ยกร่างได้ใช้คำว่า “หลักนิติรัฐ” ไม่ใช่ “หลักนิติธรรม” แต่อย่างไรก็ตามไม่ปรากฏถึงการอภิปรายว่ากรรมาธิการผู้ยกร่างอธิบายถึงหลักการทั้งสองว่าเป็นอย่างไรและโดยสรุปแล้วหลักการทั้งสองเหมือนกันอย่างไร และที่สำคัญไม่มีกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญผู้ใดอภิปรายถึงความเชื่อมโยงของหลักนิติธรรมกับความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภาและความเชื่อมโยงของหลักนิติรัฐกับการยอมรับค่าบังคับของสิทธิขั้นพื้นฐานว่าเป็นค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ คงมีแต่การอภิปรายว่าหลักการใดกว้าง หลักการใดแคบ ซึ่งไม่ทำให้เห็นถึงสารัตถะของความเหมือนและความแตกต่างของหลักการทั้งสอง แม้จะมีการลงคะแนนเสียงเพื่อหาข้อยุติใน “การใช้ถ้อยคำ” แต่ไม่มีผู้ใดสรุปได้ว่าความเหมือนและความแตกต่างในทางเนื้อหาของหลักการทั้งสองคืออะไรกันแน่ ดังนั้นในบทความนี้ผู้เขียนมุ่งที่จะเขียนอธิบายถึงแนวคิดพื้นฐานหลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม ความแตกต่างและความคล้ายคลึงของทั้งสองหลักและสามารถนำไปใช้ร่วมกันได้อย่างไร และประเทศไทยนำหลักการปกครองทั้งสองมาปรับใช้ในรัฐธรรมนูญได้อย่างไร ดังนี้
1.แนวคิดพื้นฐานเรื่องหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรม
ปรัชญารากฐานในกฎหมายที่เกี่ยวกับ “รัฐ” (State) ในส่วนที่ว่าด้วยรัฐนั้น "รัฐ" ไม่ได้หมายถึง “รัฐ” ตามกฎหมาย หากแต่หมายถึง “รัฐ” ที่นับถือกฎหมายเป็นใหญ่หรือยกย่องกฎหมายเป็นใหญ่ คำว่ากฎหมายในที่นี้มีความหมายรวมๆ ถึงบรรดากฎหมายและระเบียบแบบแผนทางการเมืองทั้งหลายบางครั้งเรียกว่า "หลักนิติรัฐ" (Legal State) บ้าง รัฐที่เคารพใน "หลักนิติธรรม" (The Rule of Law) บ้าง แยกอธิบายได้ดังนี้
1.1 แนวคิดเรื่องหลักนิติรัฐ
ความคิดเรื่องหลักนิติรัฐ (Legal State) เป็นความคิดของประชาชนที่ฝักใฝ่ ลัทธิปัจเจกนิยม (Individualism) และรัฐธรรมนูญของรัฐ "รัฐ" ที่เป็นนิติรัฐนี้ต้องมีบทบัญญัติรับรองสิทธิเสรีภาพของราษฎร เช่น เสรีภาพในชีวิตร่างกาย ทรัพย์สิน เสรีภาพในการทำสัญญาและการประกอบอาชีพ เป็นต้น “รัฐ” จึงมีฐานะเป็นคนรับใช้ของสังคมโดยถูกควบคุมอย่างเคร่งครัด จะเห็นได้ว่าการ “รัฐ” จะต้องเคารพต่อเสรีภาพต่างๆของราษฎรได้มีวิธีเดียว คือ “รัฐ” ยอมตนอยู่ใต้บังคับแห่งกฎหมายโดยเคร่งครัดเท่านั้น และตราบใดที่กฎหมายยังใช้อยู่กฎหมายนั้นก็ผูกมัด “รัฐ” อยู่เสมอ และโดยที่รัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติให้ราษฎรเป็นองค์กรของรัฐในการบัญญัติกฎหมายโดยตรง (สำหรับ “รัฐ” ที่ใช้หลักประชาธิปไตยโดยตรง(Direct Democracy)) หรือทำโดยให้เลือกตั้งผู้แทนราษฎรมาออกกฎหมายมาแทนตน (สำหรับ “รัฐ” ที่ใช้หลักประชาธิปไตยทางผู้แทน (Representative Democracy)) การที่ “รัฐ” จะจำกัดสิทธิและเสรีภาพของราษฎร ก็ได้รับความยินยอมของราษฎรให้จำกัดสิทธิและเสรีภาพซึ่งถือว่าเป็นการให้หลักประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎร
หลักการปกครองแบบนิติรัฐที่ถูกนำมาใช้ในการปกครองประเทศนั้นจะต้องเป็นหลักการ
ปกครองแบบนิติรัฐทั้งในเชิงรูปแบบและในเชิงเนื้อหา ดังนี้
1. การปกครองโดยนิติรัฐในเชิงรูปแบบ เป็นรัฐที่มีการบัญญัติกฎหมายออกมาใช้บังคับเป็นกฎหมายของบ้านเมือง (Positive Law) และมีสภาพบังคับกับราษฎรทุกคน ในแง่นี้รัฐทุกรัฐในปัจจุบันย่อมเป็นนิติรัฐ เนื่องจากมีการตรากฎหมายออกมาใช้บังคับกับประชาชนทั้งสิ้น นิติรัฐในความหมายนี้เป็นเพียงรูปแบบเท่านั้น อาจเรียกว่าเป็น “การปกครองโดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐ” (Rule by Law) เป็นการปกครองโดยหลักกฎหมาย (Rule of Law) มุ่งหมายที่จะประกันความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะบุคคลและความมั่นคงของระบบกฎหมาย
2. การปกครองโดยนิติรัฐในเชิงเนื้อหา นิติรัฐจึงเป็นระบบกฎหมายที่มุ่งหมายคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและประโยชน์ของประชาชนจากการกระทำโดยอำเภอใจของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ ทั้งนี้ เพราะรัฐได้ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมผูกพันการกระทำใดๆ ของตนกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่รัฐได้ตราขึ้นแต่ต้องเป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้น ดังนี้
1) อาศัยวิถีทางประชาธิปไตย คือ การตรากฎหมายโดยความเห็นชอบของประชาชนโดยตรงหรือขององค์กรผู้แทนปวงชนในระบอบประชาธิปไตยโดยผู้แทน
2) เนื้อหาของกฎหมายไม่ฝ่าฝืนหลักกฎหมายทั่วไปอันเป็นหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ เช่น หลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาค เป็นต้น มีบทบัญญัติที่รับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ตลอดจนตั้งอยู่บนหลักการที่เคารพการใช้สิทธิและรักษาเสรีภาพของประชาชน โดยทั่วไปกฎหมายที่บัญญัติรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่กล่าวมานี้ ได้แก่ กฎหมายสูงสุดของแผ่นดิน คือ รัฐธรรมนูญ จึงสามารถให้หลักประกันแก่สถานภาพทางกฎหมายของประชาชนได้ดีที่สุด
แนวคิดเรื่องหลักนิติรัฐนี้ผู้เขียนจะอธิบายถึงรัฐที่มีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ปรากฏทั้งนิติรัฐในเชิงรูปแบบและนิติรัฐในเชิงเนื้อหาและมีใช้แพร่หลายในประเทศภาคพื้นยุโรปหรือประเทศที่ใช้ระบบซิวิลลอว์ (Civil Law) เช่น ในประเทศเยอรมนี ประเทศฝรั่งเศส ประเทศอิตาลี เป็นต้น อาจสรุปสำคัญได้ 5 ประการ ดังนี้
1. รัฐจะกระทำการใดๆที่มีผลกระทบกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจกระทำการ กฎหมายที่ให้อำนาจนั้นจะต้องเป็นระบบกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนปราศจากการกระทำโดยอำเภอใจของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพราะรัฐได้ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมผูกพันการกระทำใดๆของตนกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่รัฐได้ตราขึ้นไว้ล่วงหน้าเกี่ยวกับเงื่อนไขและข้อจำกัดต่างๆรวมหลักเกณฑ์วิธีการซึ่งฝ่ายปกครองจะกระทำได้ในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย
2. มีการแบ่งแยกอำนาจการใช้อำนาจขององค์กรออกจากกันตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) ไม่ว่าจะเป็นการใช้อำนาจอธิปไตยทางด้านนิติบัญญัติ ด้านบริหารและด้านตุลาการ โดยไม่ยอมให้มีองค์กรเดียวใช้อำนาจปกครองรัฐ
3. การถ่วงดุลอำนาจซึ่งกัน (Chek and Balance) และกันระหว่างอำนาจนิติบัญญัติกับอำนาจบริหาร ตามลักษณะรูปแบบการปกครองของแต่ละประเทศ
4. มีการตรวจสอบการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองโดยองค์กรตุลาการ รวมไปถึงการตรวจความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติว่าละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนหรือไม่
5. ตุลาการหรือศาลที่ทำหน้าที่ในการตรวจสอบต้องมีความเป็นอิสระในการทำหน้าที่ในการตรวจความชอบด้วยกฎหมายและความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
1.2 ความคิดเรื่องหลักนิติธรรม
ความคิดเรื่องหลักนิติธรรม (The Rule of Law) หลักนิติธรรมหมายถึง การที่รัฐบาลจะปฏิบัติการใดๆต้องอยู่ใต้การผูกมัดของกฎเกณฑ์ (Rule) ที่แน่นอนอย่างเสมอภาคเท่าเทียมกันและได้ประกาศล่วงหน้าแล้ว โดยที่กฎเกณฑ์ดังกล่าวจะช่วยให้สามารถคาดการณ์ได้และช่วยให้สามารถวางแผนกิจการต่างๆได้บนพื้นฐานของความรู้ดังกล่าว
ความคิดเรื่องหลักนิติธรรมมีขึ้นในประเทศอังกฤษ ซึ่งการปฏิบัติตามกฎหมายขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารกับฝ่ายตุลาการที่ผูกพันตนเองเอาไว้กับกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้ตราขึ้น แต่ไม่ได้หมายความเลยไปถึงการผูกมัดอำนาจนิติบัญญัติไว้กับกฎหมายดังเช่นประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนี ด้วยเหตุนี้ประเทศอังกฤษจึงถือหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา (The Supremacy of Parliament) เป็นหลักใหญ่ในการจัดรูปแบบการปกครอง ซึ่ง เอ วี ไดซีย์ (A.V. Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญชาวอังกฤษได้อธิบายสาระสำคัญของหลักนิติธรรมไว้ดังนี้
1. ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ เว้นเพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้งและการลงโทษที่อาจกระทำได้นั้นจะต้องกระทำตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติ (ordinary rights) ของแผ่นดิน
2. ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ไม่ว่าเขาจะอยู่ในตำแหน่งหรือเงื่อนไขประการใด ไม่ว่าเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือบุคคลธรรมดาล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาตัวบทกฎหมายที่มีฐานะสูงกว่ากฎหมายทั่วไปแล้ว ประเทศอังกฤษจะมีความแตกต่างจากประทศอื่นๆกล่าวคือ ประเทศโดยทั่วไปมีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นกฎหมายสูงสุดกว่ากฎหมายอื่นใดทั้งหมด แต่สำหรับประเทศอังกฤษกลับไม่ได้เป็นเช่นนี้ รัฐสภาประเทศอังกฤษถือว่าเป็นองค์กรที่มีอำนาจสูงสุด ด้วยเหตุนี้กฎหมายที่เป็นรูปพระราชบัญญัติที่รัฐสภาประเทศอังกฤษตราขึ้น จึงมีฐานะที่สูงสุดกว่าสิ่งใดแม้จะมีค่าเป็นกฎหมาย จุดนี้ถือเป็นความแตกต่างที่สำคัญของประเทศอังกฤษกับประเทศอื่นๆทั่วในโลก
3. หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐาน (Fundamental rights) ของประชาชนเป็นผลจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา มิใช่เกิดขึ้นจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ
จะเห็นได้ว่า ไดซีย์ มีความผูกพันต่อระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ของประเทศอังกฤษ เน้นเรื่องการใช้อำนาจของรัฐบาลว่าต้องเป็นไปตามหลักกฎหมายสามัญของคอมมอนลอว์ (Common Law) ในฐานะแหล่งที่มาเดียวกันของกฎหมายไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกันและใช้ระบบวิธีพิจารณาของศาลเดียวกัน ซึ่งแตกต่างไปจากระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรป เช่น ประเทศเยอรมนี ประเทศฝรั่งเศส ประเทศอิตาลี เป็นต้น ที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีแนวคิดการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจากกันและใช้วิธีพิจารณาคดีที่แตกต่างกัน
แต่อย่างไรก็ตามความคิดเรื่องหลักนิติรัฐ หลักนิติธรรมได้มีแนวคิดที่เป็นไปในแนวทางเดียวกัน คือ มุ่งเน้นการจำกัดอำนาจรัฐและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยกฎหมายเป็นสำคัญ เมื่อพิจารณาถึงแนวคิดหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมดั้งเดิมที่เกิดขึ้นแล้วจะมีความแตกต่างกันในรายละเอียดปลีกย่อย แต่ก็มีสาระสำคัญที่คล้ายกัน คือ การที่จะจำกัดอำนาจรัฐเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน สามารถแยกอธิบายได้ดังนี้
2.ความแตกต่างและความคล้ายคลึงกันระหว่างหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรม
เมื่อพิจารณาถึงหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) แล้วผู้เขียนพบว่ามีความแตกต่างในเรื่องรายละเอียดปลีกย่อยแต่ก็มีหลักการหรือจุดมุ่งหมายคล้ายกัน ดังนี้
2.1 ความแตกต่างของของหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
เมื่อพิจารณาถึงรายละเอียดของหลักของหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) จะพบว่าทั้งสองหลักการแตกต่างกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศเยอรมนีต้นกำเนิดหลักนิติรัฐและประเทศอังกฤษต้นกำเนิดหลักนิติธรรมที่มีชนชาติตลอดจนประวัติศาสตร์การต่อสู้ทางการเมืองที่ความแตกต่างกันย่อมส่งผลต่อเนื้อหาของหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม ดังนี้
1. ความแตกต่างในแง่บ่อเกิดของกฎหมาย ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนีที่มาบ่อเกิดของกฎหมายนั้นมาจากตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับเป็นลายลักษณ์อักษรโดยฝ่ายนิติบัญญัติ ศาลในฐานะที่เป็นผู้ที่รับใช้รัฐมีหน้าที่ในการปรับใช้กฎหมาย การตัดสินคดีของศาลในแต่ละคดีไม่มีผลเป็นการสร้างหลักกฎหมาย จึงไม่ถือว่าเป็นบ่อเกิดของของกฎหมายโดยตรง ส่วนประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษที่มาบ่อเกิดของกฎหมายมาจากคำพิพากษาของศาลถือว่าศาลเป็นผู้สร้างกฎหมายถือเป็นบ่อเกิดของกฎหมายโดยตรง ส่วนกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรของประเทศอังกฤษศาลจะผูกพันการปรับใช้กฎหมายแต่จะไม่ผูกพันกระบวนการตรากฎหมายว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
2. ความแตกต่างในแง่ของการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนีนั้นมีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรได้บัญญัติหลักประกันสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนไว้ในระดับรัฐธรรมนูญ ในประเทศอังกฤษที่ใช้หลักนิติธรรมไม่มีรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรจึงไม่ได้ประกันสิทธิขั้นพื้นฐานในระดับรัฐธรรมนูญแต่ได้ประกันสิทธิขั้นพื้นฐานโดยองค์กรตุลาการ
3. ความแตกต่างในแง่ของการควบคุมตรวจสอบการตรากฎหมาย ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐโดยเฉพาะประเทศเยอรมนี องค์กรนิติบัญญัติย่อมต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายใช้บังคับ เพื่อให้หลักความผูกพันต่อรัฐธรรมนูญขององค์กรนิติบัญญัติมีผลในทางปฏิบัติ โดยมีศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งถือว่ามีองค์กรที่มีการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดกับรัฐธรรมนูญ ส่วนในประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษ ถือว่า รัฐสภา (องค์กรนิติบัญญัติ) เป็นรัฏฐาธิปัตย์ ในทางทฤษฎีรัฐสภาสามารถตรากฎหมายอย่างไรก็ได้ทั้งสิ้น ศาลในประเทศอังกฤษไม่มีอำนาจที่จะตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายของรัฐสภาด้วยเหตุนี้ประเทศอังกฤษจึงไม่มีศาลรัฐธรรมนูญ (Constitution Court) ในการควบคุมการตรากฎหมายของรัฐสภา
4. ความแตกต่างในแง่ของการมีศาลปกครองและระบบวิธีพิจารณาคดี ในประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐ โดยเฉพาะประเทศเยอรมนีมีการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายระหว่างกฎหมายเอกชน (Private Law) กับกฎหมายมหาชน (Public Law) ออกจากกัน จึงแยกระบบวิธีพิจารณาออกจากกัน ถ้าเป็นคดีตามระบบกฎหมายเอกชนใช้ระบบวิธีพิจารณาระบบกล่าวหา (Accusatorial System) แต่ถ้าเป็นคดีตามระบบกฎหมายมหาชนจะใช้ระบบวิธีพิจารณาแบบไต่ส่วน (Inquisitorial System) จึงมีการแยกระบบศาลในการพิจารณาคดี คือ มีศาลปกครอง (Administrative Court) พิจารณาคดีควบคู่ไปกับศาลยุติธรรม ส่วนในประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจากกันจึงใช้ระบบวิธีพิจารณาแบบกล่าวหาเป็นหลักโดยมีศาลยุติธรรมศาลเดียวพิจารณาคดี
5.ความแตกต่างในแนวคิดเรื่องการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) ประเทศที่ใช้หลักนิติรัฐ โดยเฉพาะประเทศเยอรมนีถือว่าหลักการแบ่งแยกอำนาจเป็นหลักการที่เป็นองค์ประกอบสำคัญอันจะขาดเสียมิได้ของหลักนิติรัฐ ในขณะที่ประเทศที่ใช้หลักนิติธรรมโดยเฉพาะประเทศอังกฤษจะเห็นได้ว่าไม่ปรากฏเรื่องการแบ่งแยกอำนาจ
2.2 ความคล้ายคลึงของหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรม
แม้ว่าหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) จะมีประวัติความเป็นมาและสาระสำคัญบางประการที่แตกต่างกันในรายละเอียด แต่ก็มีความสำคัญตรงที่ว่าหลักการทั้งสองมีคุณูปการต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตยเหมือนกัน มีสาระสำคัญหรือเป้าหมายเดียวกัน คือ การรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ดังนั้นการที่ประเทศใดประเทศหนึ่ง (รัฐใดรัฐหนึ่ง) จะเป็นนิติรัฐหรือนิติธรรมได้นั้นจะต้องมีลักษณะดังนี้
1.การกระทำของรัฐต้องชอบด้วยกฎหมาย เมื่อผู้ปกครองรัฐยอมอยู่ใต้กฎหมาย ยอมเคารพและปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ต่างๆแห่งกฎหมาย ทั้งในด้านการรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ และการกำหนดหลักเกณฑ์วิธีการในการปฏิบัติงานตามหน้าที่ นักนิติศาสตร์จึงถือว่านิติรัฐหรือนิติธรรมเป็นรัฐที่มุ่งจำกัดและตีกรอบการใช้อำนาจของผู้ปกครองรัฐโดยกฎหมาย เพื่อให้ผู้ปกครองรัฐปกครองภายใต้กรอบของกฎหมายเท่านั้น และมิให้ใช้อำนาจนั้นไปโดยอำเภอใจโดยไม่มีขอบเขตหรือไร้กฎเกณฑ์จนทำลายสิทธิเสรีภาพและผลประโยชน์ของประชาชน
แต่ถ้าเป็นการใช้อำนาจตามอำเภอใจจากรัฐจะกลายเป็น “รัฐตำรวจ” (Police State) ทันที ซึ่ง“รัฐตำรวจ” เป็นรัฐที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการใช้ดุลพินิจอย่างมหาศาล เจ้าหน้าที่ของรัฐสามารถกำหนดมาตรการทางกฎหมายใดๆ ขึ้นใช้บังคับแก่ประชาชนได้ตามที่เห็นสมควรโดยอิสระและด้วยความริเริ่มของตนเอง เพื่อให้เหมาะสมกับสถานการณ์หนึ่งๆ และเพื่อให้บรรลุวัตถุที่ประสงค์ของรัฐ โดยสรุปแล้ว รัฐตำรวจตั้งอยู่บนแนวคิดที่เชื่อว่า “เป้าหมาย” (Ends) สำคัญกว่า “วิธีการ” (Means) เสมอ และเพื่อให้บรรลุเป้าหมายจะใช้วิธีการอย่างไรนั้นไม่ใช่ประเด็นสำคัญ ดังนั้นในรัฐตำรวจประชาชนจึงเสี่ยงภัยกับการกระทำตามอำเภอใจ (Arbitrary) ของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยไม่อาจคาดหมายผลของการกระทำของตนได้
แต่สำหรับหลักนิติรัฐฝ่ายปกครองมีภารกิจหลัก คือ การบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายอย่างเคร่งครัดตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติหรือรัฐสภาเป็นผู้ตราขึ้น อำนาจหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าเป็นการตรากฎหรือการออกคำสั่งทางปกครองใดๆ ล้วนมีแหล่งที่มาจากพระราชบัญญัติ มิได้มีอำนาจเป็นของตนเอง ดังนั้น การตรากฎหรือทำคำสั่งทางปกครองใดๆ ที่เป็นการกระทบสิทธิเสรีภาพหรือหน้าที่ของผู้ใต้การปกครอง ต้องมีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้อย่างชัดแจ้งเสมอ ตามหลักกฎหมายมหาชน (Public Law) ที่กล่าวว่า “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” โดยเหตุนี้ เมื่อใดที่ฝ่ายปกครองจะดำเนินการใดๆ ที่มีผลกระทบต่อสิทธิ เสรีภาพ หน้าที่หรือประโยชน์ของเอกชน จะต้องตรวจสอบดูก่อนเสมอว่ามีกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับใดให้อำนาจกระทำการเช่นนั้นหรือไม่ หากไม่มีกฎหมายหรือกฎหมายที่ให้อำนาจกำหนดเงื่อนไขข้อจำกัดการใช้อำนาจไว้ ฝ่ายปกครองต้องปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด
2.การกระทำของรัฐต้องอยู่ภายในขอบเขตของกฎหมาย ในประเทศที่เป็นนิติรัฐหรือนิติธรรม ขอบเขตแห่งอำนาจหน้าที่ของรัฐย่อมกำหนดไว้แน่นอน มีการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of powers) ในการใช้อำนาจรัฐ ซึ่งไม่ได้หมายความว่าเป็นการเอาอำนาจอธิปไตยมาแบ่งออกเป็นส่วนๆ แต่เป็นการแบ่งหน้าที่ในการใช้อำนาจรัฐ โดยหน้าที่อย่างหนึ่งมอบให้องค์กรหนึ่งเป็นผู้ใช้หัวใจสำคัญ แต่อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาวิเคราะห์ลึกลงไปทางทฤษฎีการวิเคราะห์โครงสร้างทางหน้าที่ (Structural-Functional Analysis) แล้ว เกเบรียล อัลมอนด์ (Gabriel Almond) และเจมส์ โคลแมน (James Coleman) เห็นว่า ลักษณะการใช้อำนาจของรัฐที่ปรากฏออกมา (output) ควรแยกเป็น การจัดทำกฎหมาย การใช้บังคับกฎหมาย และการตัดสินตามกฎหมาย ซึ่งก็ คือ อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ ที่กล่าวกันมาแต่เดิมนั้นเอง แต่พิจารณาโดยดูเนื้อหาเป็นสำคัญ ซึ่งจะปรากฏอำนาจเหล่านี้มิใช่ลักษณะเฉพาะขององค์กรใด เช่น รัฐสภามิใช่องค์กรเดียวที่มีอำนาจจัดทำกฎ แต่รัฐบาลก็จัดทำกฎและศาลก็จัดทำกฎด้วยหรือฝ่ายปกครองก็มีการตัดสินตามกฎด้วย เป็นต้น
ดังนั้นความมุ่งหมายแท้จริงของหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) จึงควรเป็นการกระจายหน้าที่หรือการแบ่งหน้าที่ (Function of Powers) ตามความสามารถเฉพาะด้านและดูแลให้เกิดการคานและดุลกัน (Check and Balance) เพื่อมิให้เกิดการใช้อำนาจโดยมิชอบ และในความเป็นจริงของการจัดกลไกการปกครองกับปรากฏให้เห็นถึงการร่วมมือและการถ่วงดุลอำนาจซึ่งกันและกัน กล่าวคือ
(1) การจัดทำกฎหมาย อำนาจอธิปไตยในการจัดทำกฎหมาย คือ อำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ ในการจัดทำกฎหมายถ้าเป็นระบบการปกครองแบบรัฐสภา ร่างกฎหมายส่วนใหญ่จะเสนอโดยรัฐบาล (ฝ่ายบริหาร) และรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) จะเป็นผู้พิจารณาต่อไปว่าจะรับหรือไม่ ถ้าเป็นระบบการปกครองแบบประธานาธิบดีของประเทศสหรัฐอเมริกาการจัดทำกฎหมายเป็นการริเริ่มโดยรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) แต่การประกาศให้บังคับกฎหมายต้องให้ประธานาธิบดีลงนาม ซึ่งประธานาธิบดีอาจใช้สิทธิอาจใช้สิทธิยับยั้ง ไม่ยอมลงนามให้ใช้เป็นกฎหมาย เว้นแต่รัฐสภาจะยืนยันโดยมติพิเศษจำนวนไม่น้อยกว่าสองในสามของสมาชิกสภา และที่สำคัญการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติในการตรากฎหมายต้องตรากฎหมายอยู่บนพื้นฐานของหลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาคในการตรากฎหมายด้วย
(2) การใช้บังคับกฎหมาย อำนาจบริหารเข้าใจในเบื้องต้นว่าเป็นอำนาจของรัฐบาลหรือฝ่ายบริหาร ซึ่งการใช้อำนาจตามกฎหมาย 2 ลักษณะ คือ การใช้อำนาจบริหารกระทำในฐานะทางการเมืองโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญเป็นหลักกับกระทำในฐานะฝ่ายปกครองโดยอาศัยอำนาจกฎหมายปกครองเป็นหลัก ซึ่งจะการกระทำดังกล่าวจะกระทำเกินขอบเขตของกฎหมายให้อำนาจไว้ไม่ได้ต้องกระทำอยู่บนพื้นฐานของหลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาคในการบังคับใช้กฎหมาย แต่ในระบบการปกครองปัจจุบันจะมีการกระจายอำนาจบริหารออกไปหลายระดับ ทั้งแนวดิ่งและแนวนอน ตามความชำนาญเฉพาะด้านและการธำรงประสิทธิภาพในการจัดการ เช่น ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน และหน่วยงานอิสระต่างๆรวมไปถึงหน่วยงานเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจหรือดำเนินกิจการทางปกครองด้วย
(3) การตัดสินตามกฎหมาย อำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่ทุกคนเห็นตรงกันว่าต้องใช้โดยบุคคลที่มีความเป็นกลางและต้องมีความเป็นอิสระเพื่อค้ำประกันความเป็นกลางนั้นด้วย อำนาจวินิจฉัยคดี มอบหมายให้ศาล (ฝ่ายตุลาการ) เป็นผู้ใช้อำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีข้อพิพาทในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนในการใช้อำนาจทางนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร ฝ่ายตุลาการมีภาระหน้าที่ในการควบคุมการตรวจสอบการปฏิบัติตามหลักการของหลักนิติรัฐ (Legal State) หรือหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ ดังนั้นองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการจึงตองเป็นอิสระและเที่ยงธรรม
การใช้อำนาจทั้ง 3 นี้ ถัดจากการใช้อำนาจรัฐ โดยต้องมีตัวแทนเข้าไปใช้อำนาจดังกล่าว เช่น การกำหนดหลักเกณฑ์หรือการสรรหาของบุคคลเข้าไปใช้อำนาจในการออกกฎหมาย (สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา) การกำหนดบุคคลใช้อำนาจทางบริหาร (คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจทางการเมือง เจ้าหน้าที่ของรัฐใช้อำนาจในทางปกครองหรือที่เรียกว่าฝ่ายปกครอง) การกำหนดบุคคลเข้าไปใช้อำนาจทางตุลาการ (ผู้พิพากษาของศาลต่างๆ) และบุคคลที่เข้าไปใช้อำนาจในนามรัฐต้องกระทำอยู่บนพื้นฐานของหลักสมควรแก่เหตุ หลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาค
อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัตินั้นเป็นการยากที่จะแยกอำนาจอธิปไตยออกจากกันอย่างเด็ดขาด การจะพิจารณาว่าการกระทำขององค์กร 1 ใน 3 นี้ องค์กรใดขัดหรือฝ่าฝืนต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) หรือการแบ่งหน้าที่ (Function of Powers) หรือไม่เพียงใด การกระทำนั้นจะต้องไม่กระทบแก่นของหลักการแบ่งแยกอำนาจ ซึ่งอาจพิจารณาได้จากหลักเกณฑ์ต่อไปนี้
1.ดูจากเจตนาว่าการกระทำนั้นๆว่าจะต้องไม่มีเจตนาร้ายที่จะขัดขวางการใช้อำนาจขององค์กรใดองค์กรหนึ่ง
2.ดูจากผลของการกระทำนั้นๆว่าจะต้องไม่ส่งผลรุนแรงถึงขนาดที่ทำให้อำนาจอื่นไม่สามารถดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดได้หรือเกิดปัญหาในการใช้อำนาจ
3.ดูจากปริมาณของกรณีที่ถูกกระทบว่าจะต้องไม่ก้าวก่ายเข้าไปในอำนาจอื่นหลายครั้ง หากเป็นกรณีครั้งสองครั้งและไม่เข้าข่าย ข้อ 1 และ 2 ก็อาจพออนุโลม
3.การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ในการแบ่งอำนาจหน้าที่ระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร ซึ่งรวมถึงฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นเสมือนกลไก เสมือนเครื่องมือของรัฐบาลในการบริหารราชการแผ่นดิน ก็มักจะเกิดปัญหาขึ้นว่า เรื่องใดจะต้องให้สภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) เป็นตรากฎเกณฑ์ เรื่องใดสามารถปล่อยให้ฝ่ายบริหารในฐานะฝ่ายการเมือง (รัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรี) กับฝ่ายบริหารในฐานะฝ่ายปกครองกำหนดกฎเกณฑ์ขึ้นเองได้ สำหรับเรื่องนี้หากนำหลักการแนวคิดว่าด้วยการปกครองระบอบประชาธิปไตยเข้ามาประกอบการพิจารณา จะพบว่าถ้าการกระทำนั้นเป็นเรื่องสำคัญซึ่งกระทบ กระเทือนสถานภาพหรือสิทธิเสรีภาพของประชาชน ไม่ว่าเป็นประเด็นทางการเมือง เศรษฐกิจหรือสังคม จะต้องให้รัฐสภาซึ่งเป็นตัวแทนของประชาชนเป็นผู้บัญญัติกฎหมายออกมา ส่วนฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองเป็นเพียงผู้กำหนดรายละเอียด เพื่อปฏิบัติการให้เป็นไปตามกฎหมายที่กำหนดหรือเป็นไปเจตนารมณ์แห่งกฎหมาย อย่างไรก็ตามถ้าเป็นเรื่องจำเป็นเร่งด่วนอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้เพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยสาธารณะหรือความมั่นคงทางเศรษฐกิจของประเทศหรือป้องภัยพิบัติสาธารณะหรือกรณีที่มีความจำเป็นที่ต้องตรากฎหมายที่เกี่ยวด้วยการภาษีอากรหรือเงินตรา ซึ่งจะต้องได้รับการพิจารณาโดยด่วนหรือลับเพื่อรักษาประโยชน์ของแผ่นดินก็ให้ฝ่ายบริหารในฐานทางการเมืองออกกฎหมายได้ เช่น ในกรณีของประเทศไทยตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ให้อำนาจฝ่ายบริหารการออกพระราชกำหนด มาตรา 184-186 เป็นต้น
หลักการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน รัฐจะกระทำโดยอำเภอใจและมิชอบด้วยกฎหมายต่อประชาชนมิได้ เพราะรัฐได้ยอมตนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมผูกพันการกระทำใดๆของตนกับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่รัฐได้ตราขึ้นจึงมีหลักการที่สำคัญคือ หลักการควบคุมไม่ให้กฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญ หลักการควบคุมไม่ให้การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารขัดต่อกฎหมาย โดยมีองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการเป็นผู้คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและรวมไปถึงองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เช่น คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ผู้ตรวจการแผ่นดิน องค์กรอัยการ คณะกรรมการป้องกันปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เป็นต้น ที่มีอำนาจในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้นด้วย
3.หลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550
จากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ได้นำหลักแนวคิดหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ทั้งสองหลักมารวมกันจนเป็นที่เข้าใจว่าเป็นหลักเดียวกัน ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าประเทศไทยเป็นประเทศที่ได้รับอิทธิพลจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common law) ที่มีปรัชญาหลักนิติธรรม (The Rule of Law) อยู่เบื้องหลัง กับระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีปรัชญาหลักนิติรัฐ (Legal State) อยู่เบื้องหลัง ถึงแม้ประเทศไทยเราจะบอกว่าใช้ระบบซิวิลลอว์ (Civil Law) แต่ก็ได้รับอิทธิพลจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common law) จากประเทศอังกฤษอยู่มาก ทำให้เรานำหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมมาใช้และนำมาอธิบายจนเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นหลักเดียวกัน จะเห็นได้ว่ากฎหมายเป็นแหล่งที่มาในการรับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและเป็นข้อจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนไว้ในตัวมันเอง ซึ่งการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้นั้นจะต้องเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพ เช่น เพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐหรือรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีงามของประชาชน เป็นต้น โดยที่มีองค์กรตุลาการ มีองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เป็นผู้ตรวจสอบการใช้อำนาจในการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนว่าด้วยกฎหมายหรือชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่
แนวคิดหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมได้ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 ที่สำคัญ เช่น
“มาตรา 3 อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้
การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”
“มาตรา 5 ประชาชนชาวไทยไม่ว่าเหล่ากำเนิด เพศหรือศาสนาใดย่อมอยู่ในความคุ้มครองแห่งรัฐธรรมนูญนี้เสมอกัน”
“มาตรา 29 การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็นและจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพนั้นมิได้
กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย
บทบัญญัติในวรรคหนึ่งและวรรคสองให้นำมาใช้บังคับกับกฎที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วยโดยอนุโลม”
“มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอภาคกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” เป็นต้น
4.ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ที่ปรากฏใน มาตรา 3 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550
ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำหลักนิติรัฐ (Legal State) กับหลักนิติธรรม (The Rule of Law) มาใช้ในการปกครองประเทศ พบว่าหลักการในมาตรา 3 ได้กล่าวถึงหลักนิติธรรมโดยชัดเจน ซึ่งตามความเป็นจริงแล้วมาตรา 3 นี้ เป็นได้ทั้งหลักนิติธรรม (The Rule of Law) และเป็นไปได้ทั้งหลักนิติรัฐ (Legal State) อาจจะทำให้ผู้ที่อ่านรัฐธรรมนูญแล้วเป็นที่เข้าใจว่าเราใช้หลักนิติธรรม (The Rule of Law) แต่อย่างไรก็ตามปัญหานี้เกิดขึ้นเมื่อมีนักวิชาการที่ได้อธิบายหลักนิติรัฐ โดยนำมาตรา 3 ในรัฐธรรมนูญมาอธิบาย จะทำให้ประชาชนทั่วไปอ่านแล้วเกิดความสับสน ว่ารัฐธรรมนูญนั้นใช้หลักอะไรในการปกครองประเทศ ใช้หลักนิติธรรมหรือหลักนิติรัฐ หรือนำทั้งสองหลักมาใช้ร่วมกัน เมื่อพิจารณาถึงบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุและตรวจรายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ในการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 จะพบว่าแต่เดิมในชั้นยกร่างนั้น กรรมาธิการผู้ยกร่างได้ใช้คำว่า “หลักนิติรัฐ” ไม่ใช่ “หลักนิติธรรม” แต่อย่างไรก็ตามไม่ปรากฏถึงการอภิปรายว่ากรรมาธิการผู้ยกร่างอธิบายถึงหลักการทั้งสองว่าเป็นอย่างไรและโดยสรุปแล้วหลักการทั้งสองเหมือนกันอย่างไร และที่สำคัญไม่มีกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญผู้ใดอภิปรายถึงความเชื่อมโยงของหลักนิติธรรมกับความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภาและความเชื่อมโยงของหลักนิติรัฐกับการยอมรับค่าบังคับของสิทธิขั้นพื้นฐานว่าเป็นค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ คงมีแต่การอภิปรายว่าหลักการใดกว้าง หลักการใดแคบ ซึ่งไม่ทำให้เห็นถึงสารัตถะของความเหมือนและความแตกต่างของหลักการทั้งสอง แม้จะมีการลงคะแนนเสียงเพื่อหาข้อยุติใน “การใช้ถ้อยคำ” แต่ไม่มีผู้ใดสรุปได้ว่าความเหมือนและความแตกต่างในทางเนื้อหาของหลักการทั้งสองคืออะไรกันแน่ แต่เมื่อพิจารณาจากคณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุเจตนารมณ์และตรวจรายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ “เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550” ได้อธิบายถึงหลักนิติธรรม(The Rule of Law)กับหลักนิติรัฐ (Legal State) คือ
หลักนิติธรรม (The Rule of Law) มาจากหลักกฎหมายกลุ่มประเทศคอมมอนลอว์ (Common Law) เป็นที่จำกัดอำนาจการใช้อำนาจของผู้ปกครองไม่ให้เกินขอบเขต โดยปกครองภายใต้กฎหมาย
หลักนิติรัฐ (Legal State) มาจากหลักกฎหมายของกลุ่มประเทศซิวิลลอว์ (Civil Law) มีความหมายกว้างครอบคลุมมากกว่าหลักนิติธรรม ซึ่งมีความหมายรวมถึงหลักดังต่อไปนี้
1.หลักการแบ่งแยกอำนาจ ซึ่งเป็นหลักการสำคัญในการกำหนดขอบเขตการใช้อำนาจรัฐ
2.หลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยบทบัญญัติของกฎหมาย
3.หลักความชอบด้วยกฎหมายขององค์กรตุลาการและองค์กรฝ่ายปกครองในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดหรือมีการกระทำอย่างหนึ่งอย่างใด
4.หลักความชอบด้วยกฎหมายในเนื้อหาของกฎหมายนั้นจะต้องมีความชอบในเนื้อหาที่มีหลักประกันความเป็นธรรมแก่ประชาชน
5.หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษา
6.หลักการไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ซึ่งเป็นหลักในทางกฎหมายอาญา
7.หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ
เมื่อพิจารณาแล้วผู้เขียนเห็นว่าประเทศไทยเรานำหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมมาใช้และนำมาอธิบายจนเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นหลักเดียวกันด้วยเหตุผลอยู่ 2 ประการดังนี้
1.ที่ผู้ออกแบบกฎหมายหรือออกแบบหลักการปกครองของรัฐในรัฐธรรมนูญตั้งแต่ในอดีตถึงปัจจุบันนั้นบางท่านได้รับการศึกษามาจากประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีหลักนิติรัฐ (Legal State) เป็นต้นแบบการปกครอง เช่น ประเทศเยอรมนี ประเทศฝรั่งเศส ประเทศอิตาลี เป็นต้น หรือบางท่านได้รับการศึกษามาจากประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common law) ที่มีหลักนิติธรรม (The Rule of Law) เป็นต้นแบบการปกครอง เช่น ประเทศอังกฤษ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศออสเตรเลีย เป็นต้น นำมาใช้และอธิบายจนเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นหลักการปกครองเดียวกัน
2. แม้ว่าที่มาดั้งเดิมของหลักการปกครองทั้งสองอาจจะเริ่มจากความคิดที่ต่างกัน หรือเกิดขึ้นคนละที่กันแต่การพัฒนาในทางกฎหมายทั้งสองหลักการปกครองนี้ปัจจุบันเกือบจะเหมือนกันแล้ว ความคิดที่ตรงกันระหว่างหลักนิติรัฐของประเทศภาคพื้นยุโรปกับหลักนิติธรรมของประเทศอังกฤษที่นำมาใช้กันทั่วโลก ถึงแม้จะเป็นถ้อยคำที่แตกต่างกัน แต่กลับมีความหมายใกล้เคียงกัน หมายความว่าประเทศต่างๆเหล่านี้จะเห็นตรงกันว่า “กฎหมายเป็นใหญ่” ทุกคนต้องอยู่ภายใต้กฎหมาย ทุกอย่างต้องทำตามกฎหมายและทุกคนต้องปฏิบัติตามกฎหมาย ซึ่งเป็นหัวใจของหลักการปกครองทั้งสอง กล่าวคือ
1) ถ้าไม่มีกฎหมาย บุคคลที่เกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายก็จะไม่มีอำนาจกระทำการ
ใดๆทั้งสิ้น เพราะถ้าดำเนินการไปแล้วอาจกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชน
2) หลักที่ว่าเมื่อกฎหมายกำหนดขอบเขตไว้เช่นใด บุคคลที่เกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายต้องใช้กฎหมายไปตามขอบเขตนั้น จะใช้อำนาจเกินกว่าที่กฎหมายบัญญัติไว้ไม่ได้
จากการนำหลักการปกครองมาบัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญนี้มาใช้จึงเป็นลักษณะของ “การปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรม” ซึ่งก็หมายถึง “การที่รัฐจะกระทำการใดๆที่มีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้นต้องมีกฎหมายให้อำนาจ (หลักนิติรัฐ) และรัฐต้องกระทำภายในขอบเขตของกฎหมายที่ให้อำนาจนั้นไว้อย่างเสมอภาคเท่าเทียมกัน(หลักนิติธรรม)” ดังนั้นในความเห็นผู้เขียนเห็นว่าเพื่อไม่ให้เกิดความสับสนทางความคิดและเพื่อให้มีการเชื่อมโยงของหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมเป็นการปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรมเป็นหลักการปกครองเดียวกัน ควรจะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ มาตรา 3 เพื่อสื่อให้ประชาชนเข้าใจและไม่้ให้เกิดความสับสนในทางความและการใช้การตีความกฎหมายขึ้นได้ในอนาคต
จากเดิม
“มาตรา 3 อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้
การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”
โดยมีข้อความนี้แทน คือ
“มาตรา 3 อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้
การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักการปกครอบแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรม”

บรรณานุกรม
โกเมศ ขวัญเมือง และ สิทธิกร ศักดิ์แสง “การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย
ทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2549
จรัญ โฆษณานันท์ “นิติปรัชญา” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2545
จันทจิรา เอี่ยมมยุรา “หลักนิติรัฐกับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมในสังคมไทย” นิติราษฎร์ :
นิติศาสตร์เพื่อราษฎร http://www.enlightened-jurists.com/ เข้าถึงข้อมูลวันพุธ ที่ 4 ธันวาคม
2554
ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ “กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์จีรัชการ
พิมพ์,2539
นิติศาสตร์ลุ่มแม่น้ำตาปี “การปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรมของประเทศไทย”
วารสารรัฐสภาสาร ปีที่ 57 ฉบับที่ 6 เดือนมิถุนายน พ.ศ. 2552
บุญศรี มีวงค์อุโฆษ “เอกสารประกอบคำบรรยาย วิชา น.2540 กฎหมายมหาชน” เอกสารโรเนียว ,
คณะนิติสาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2544
ประสิทธิ์ โฆวิไลกูล “เหลียวหลังดูกฎหมายและความยุติธรรม” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติ
ธรรม ,2540

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ “นิติรัฐกับความยุติธรรมทางสังคม” นิติราษฎร์ : นิติศาสตร์เพื่อราษฎร
http://www.enlightened-jurists.com/ เข้าถึงข้อมูลวันพุธ ที่ 4 ธันวาคม 2554
......................... “หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม”
http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1431 เข้าถึงข้อมูลเมื่อวันอังคารที่ 6 ธันวาคม 2554
วิษณุ เครืองาม เอกสารประกอบการสอน ชุดวิชา “กฎหมายมหาชน “ หน่วยที่ 1-7 นนทบุรี :
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช,พิมพ์ครั้งที่ 2,2526
หยุด แสงอุทัย “หลักรัฐธรรมนูญทั่วไป”กรุงเทพฯ:สำนักพิมพ์วิญญูชน,พิมพ์ครั้งที่ 9 ,2538

สิทธิกร ศักดิ์แสง “ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายไทย” วารสารกฎหมาย
ใหม่ ปีที่ 5 ฉบับที่ 83 พฤษภาคม 2550
........................... “หลักกฎหมายมหาชน” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2554
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550
รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ 2550
A.V. Dicey “Law the Constitution” with an introduction by E.C.S. Wade, (English language
book Society Macmillan 1979)
F.A. Hayek, “The Road to Serfdom” (The University of Chicago Press,1956)
M.J.C.Vile, Constitutionnalism and the Separation of Powers 35-36 (1967)

---